【内涵】21法硕备考指南理论法第二节课法的本体1

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【内涵】21法硕备考指南理论法第二节课法的本体1

2024年06月21日

沙龙

　　上期节目为大家讲解了理论法概述，感兴趣的伙伴可以去我的专栏下面回顾一下

　　今天我们继续法理学的学。

　　法理学可以分为四个部分学，分别是法的本体法的运行法的演进法与社会，本节课针对法的本体的知识结构和重要知识点进行讲解。欢迎大家关注胜喜马拉雅直播间。本次邀请吉林大学法学博士，北京工商大学副教授张龙老师为大家进行解读

　　一法的本体

　　第一部分法的概念

　　1.因为对法律是否必须符合道德存在分歧，有实证主义和非实证主义两大阵营。自然法学看道德，不道德的不是法。分析法学看源，出自家才是法。法社会学看实效，有实效的都是法。

　　2.法的本质出自家政治性统治工具阶级性物质制约社会性

　　3.法指一个家现行有效的法，分为四类家制定成文法；家认可惯法；法创制判例法；其他职能类似法

　　4.法的特征有6点法是调整人的行为的社会规范，是经过家或制定或认可的，由家强制力保障实施，以权利义为内容，具有普遍性，具有可诉性。

　　5.法的作用可分为规范作用和社会作用，规范作用是手段，社会作用是目的。法的规范作用有指引评价预测教育强制五种。是考试高频考点，简单记忆为指引自己的行为，评价他人的行为，预测行为后果，教育大众行为，强制违法犯罪行为。

　　第二部分法的价值

　　1.反映了主客体之间的关系，即法律无论内容还是目的都要符合人的需要。

　　2.法的价值主要包括秩序自由和正义，秩序是基础但并非最高价值，法本质上以自由为最高价值但受到限制。正义是良法恶法的评价标准，是法律进步的动力，程序正义实体正义都重要，一视同仁的是形式正义，保护弱者的是实质正义

　　3.当法的主要价值发生冲突时，有三个解决原则价值位阶原则个案衡原则比例原则，在基本价值自由高于正义，正义高于秩序

　　第三部分法的要素

　　1.包括法律原则和法律规则，从原则到规则是一个具体化的过程

　　2.法律规则的逻辑结构包括假定条件行为模式和法律后果三部分，这三部分在逻辑上缺一不可，在条文可以省略，法律条文与法律规则之间不是一一对应关系。

　　3.法律规则的分类属于高频考点，需要重点区分和记忆依照规则的内容规定不同可分为授权性规则和义性规则两类，授权性规则包含职权性规则和权力性规则，义性规则包括命令性规则和禁止性规则；依照规则内容的确定性程度不同可分为确定性规则委任性规则和准用性规则三类；依照对人们行为规定和限定的范围或程度不同可分为强行性规则和任意性规则；依照规则的功能不同可分为行为规则和裁判规则。

　　4.法律原则指导法律规则，是规则的上位规范，法律规则应当符合法律原则。法律规则和原则区别表现在法律规则明确具体，限制法官自由裁量权，解决案件的性问题，出现冲突不能存，只能全有或者全无的适用；而法律原则笼统模糊，赋予法官自由裁量权，更能关注个案，原则出现冲突时候可以存，无需全有全无的适用。在适用的过程，原则指导规则，优先适用规则，原则填补规则空白，克服规则的僵硬性。

　　5.法律权利和义需要注意二者的关系，任何一方的存在和发展都必须有以另一方为前提，不可割裂，两者数量总体相等。二者代表着不同的法的价值，等级特权社会强调义本位，民主法治社会强调权利本位。

　　第四部分法的渊源

　　法的渊源是指作出法律决定时法律规范的源。法律渊源依据是否具有家制定的法明文规定的法律效力可以分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源主要为制定法，法律人有义适用它们。非正式渊源没有明确的界限和范围，凡是对法律人作出法律决定有参考价值的，均可以构成法的非正式渊源。在司法实践，先正式渊源，后非正式渊源，但仅仅适用于裁判民事案件，不适用于裁判刑事案件，否则将违反罪行法定原则。需要注意的是正式渊源在大陆法系主要为成为法，在英美法系还包括判例法。成文法难免会有空白不确定和僵硬性等局限，适用法律的非正式渊源是一个非常重要的填补法律空白的方法。

　　当代法的正式渊源是指宪法，法律，行政法规，地方性法规经济特区法规，自治条例和单行条例，行政规章，特别行政区法规，际条约和际惯例。

　　?对于宪法，需要明确制宪权属于人民；全人大修改宪法；全人大常委会解释宪法，全人大和全人大常委会监督宪法实施

　　?对于法律，需要明确①全人大及其常委会行使家立法权。全人大制定修改基本法律；全人大常委会制定修改非基本法律；全人大闭会期间，全人大常委会可对基本法律进行部分补充和修改。全人大及其常委会作出的具有规范性的决议决定规定办法等，也属于法律类的渊源。②法律可以规定任何应当由法律规定的事项，但有11类只能由法律规定家主权，家机关组织，自治制度，罪与罚，政治权利的剥夺与人身自由的限制，税收基本制度，非有财的征收征用，民事基本制度，基本经济制度以及财政海关金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁，其他事项。③以上11类事项全人大及其常委会可以授权就部分事项制定行政法规，但是罪与罚对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚司法制度等事项除外，属于法律绝对保留事项，简要记忆罪政限司。④授权期限一般不超过5年，授权不得转授。

　　?对于行政法规由制定，可规定执法法律的事项和宪法第89条行政管理职权的事项，简要记忆为执行法律和行政管理。行政法规一般称条例规定办法。

　　?对于地方性法规由省自治区直辖市和设区的市自治州的人大及其常委会有权制定。地方性法规可以就执行法律行政法规以及地方性事作出规定，也可以对除法律保留外尚未制定法律的事项进行规定。设区的市自治州对城乡建设与管理环境保护历史文化保护等事项制定法规，以上市级人大制定的法规需要报省级人大常委会批准后生效。地方性法规一般称条例规则规定办法

　　?对于自治法规包括自治条例和单行条例。由自治区州县的人大制定，可变通法律和行政法规，自治州的自治法规还可以对省级法规进行变通。自治区的需要全人大常委会批准，自治州和自治县的需要省级人大常委会批准，可以记忆为省常批准市州县，全常只批区条例。自治条例是综合性法规，内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事的规范性文件。一遍采用条例规定变通规定变通办法等。

　　?对于行政规章各部门省级人民政府设区的市自治州人民政府可以制定，即省部级和市级可以制定行政规章，但市级行政规章只能就城乡建设管理环境和历史文化保护进行规定。

　　?特别行政区法律包括基本法立法会制定的法律予以保留的原有法律基本法附件三所列的全性法律以及在特殊情况下特别行政区实施的全性法律。

　　?对于际条约和际惯例，一参与或认可的条约才是正式渊源。

　　在判断我正式法律渊源的效力等级时应明确判断两个规范性法律文件之间有没有效力上的高下区别，关键是看两个文件的制定机关之间有没有宪法上的从属关系。同级法规的效力高于同级规章。省级法规的效力高于同级的规章，高于下级的法规和规章。省级的规章的效力高于下级的规章，但是和设区的市自治州的法规具有同等效力。部门规章与所有的地方性法规具有同级的效力，部门规章与所有的地方性规章具有同级的效力。

　　正式法源备案的基本规律是下位法报上位法的制定机关备案，各级人大不接受备案，全人大常委会不接受规章的备案，报请批准的规范性文件由批准机关报其他上位法制定机关备案。备案机关简单记忆就是备案找上级人大不备案规章避人常批准同制定。宪法法律自治条例和单行条例没有备案的问题。我立法法第98条规定了各类文件的备案问题。

　　审查要求和审查建议这里需要注意两两高一委，一委指省级人大常委会，可以针对行政法规地方性法规自治条例和单行条例提审查要求，要送专门委员会审查提出意见。其他主体提出的是审查建议，要经过研究，必要时才送有关专门委员会。

　　改变和撤销问题需要注意的是有领导关系的可以改变和撤销下级不适当的文件，领导关系包括人大对其常委会，上级行政机关对下级行政机关，行政机关对其工作部门；监督关系只能撤销不能改变，监督关系如上级人大及其常委会对下级人大及其常委会，人大及其常委会对同级行政机关。

　　当法律规范出现冲突时，如果存在上下位阶关系。上位法优于下位法；如果效力相等同一机关制定的新法优于旧法特别法优于一般法，新的一般规定与旧的特别规定之间由制定机关裁决。制定机关不同时，部门规章与地方性法规对同一问题规定不一致的，由提出处理意见，认为应当适用地方性法规的直接适用地方性法规，认为应当使用部门规章的，由全人大常委会裁决。部门规章与部门规章之间部门规章与地方性规章之间的冲突由裁决。法律与授权法规之间的冲突由全人常裁决，市级地方性法规与省级规章不一致时，由省级人大常委会裁决。

　　除上述正式渊源之外还有非正式法律渊源，在我具有法律意义但是没有法律效力，对正式渊源起到补充作用，主要指社会惯判例和政策。

　　第五部分是法律部门与法律体系

　　1.法律部门也称部门法，划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同的社会关系，即调整对象，其次是调整方法。大陆法系可分为公法和私法，随着社会发展形成社会法，介于公法和私法之间

　　2.法律体系又称部门法体系，是指一的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致有机联系的整体。判断某一规范性法律文件是否属于我法律体系的组成部分，关键是看是否属于现行有效的内法。当代的法律体系主要由七个法律部门和三个不同层次的法律规范构成。七个法律部门是宪法及宪法性法律民商法行政法经济法社会法刑法诉讼与非诉讼程序法。三个不同层次的法律规范是法律，行政法规，自治条例和单行条例。

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